INTRODUCTION

1. L’entreprise individuelle à responsabilité limitée est née de la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 [1] introduisant en droit français le patrimoine d’affectation. Ainsi, l’article L526-6 du Code de commerce dispose-t-il que « tout entrepreneur peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale ». Suite à l’adoption [2] de l’ordonnance n° 2010-512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée [3], le texte est entré en vigueur au 1^er janvier 2011, et depuis le 1^er janvier 2013 il est loisible à l’entrepreneur individuel de créer autant de patrimoines affectés qu’il a d’activités distinctes [4].

L’émergence de cette structure hybride [5] résulte d’un double constat. Socio-économique d’abord, la moitié des entreprises françaises sont créées sous la forme individuelle ; juridique ensuite, ces mêmes entreprises engagent dans leur activité la totalité du patrimoine de leur titulaire [6], alors même que le droit français ne semble plus aussi attaché que par le passé au principe d’unicité du patrimoine [7]. Elle est censée incarner le slogan « entreprendre sans risque » [8].

2. L’idée n’est pas neuve [9]. Elle présidait en son temps à la création de l’EURL, société personne morale à responsabilité limitée à associé unique [10], qui condamnait officiellement l’adoption en droit français du patrimoine d’affectation [11]. Pour autant l’EURL n’a pas rencontré le succès escompté [12]. Coût, complexité, réticence à constituer une personne morale sont autant de raisons invoquées pour expliquer cet échec, même si celui-ci tient pour l’essentiel à l’imperfection de la protection offerte, aisément contournée par des créanciers en demande de garanties [13].

Puis le législateur a tenté de préserver certains biens de l’entrepreneur des actions des créanciers professionnels. Ainsi, la loi sur l’initiative économique du 2 août 2003 [14] a-t-elle créé la déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale de l’entrepreneur, déclaration étendue par la loi sur la modernisation de l’économie du 4 août 2008 [15] à l’ensemble des biens fonciers bâtis ou non bâtis non affectés à un usage professionnel. Là encore le succès est mitigé [16] alors même que les critiques de coût et de complexité ne sont pas de mise.

Or, le succès de l’entreprise individuelle, accentué par le nouveau régime de l’auto-entrepreneur [17], ne se dément pas. Il semble donc que les entrepreneurs français aient la volonté de s’engager pleinement dans leur entreprise, alors même que le législateur n’en finit pas de vouloir les protéger [18]. C’est dans ce contexte [19] qu’est adopté le texte relatif à l’EIRL.

3. Les critiques sont unanimes [20], après un peu plus d’une année d’existence, le succès escompté n’est toujours pas au rendez-vous [21]. On ne peut donc manquer de s’interroger sur ce nouveau régime et les raisons d’être de cette réforme en prenant la mesure tant des ambitions de l’EIRL (I) que des désillusions qu’elle emporte (II).

 I – LES AMBITIONS DE L’EIRL

4. Selon l’exposé des motifs [22], « l’affectation d’un patrimoine à une activité constitue un facteur de sécurité et de limitation du risque entrepreneurial et permet de séparer le patrimoine de l’entrepreneur, sans création d’une personne morale ». Apparaissent dès lors très clairement les ambitions de l’EIRL : consacrer la notion de patrimoine professionnel d’affectation (A) et limiter la responsabilité de l’entrepreneur individuel (B).

A – CONSACRER LE PATRIMOINE PROFESSIONNEL D’AFFECTION

5. Pour protéger le patrimoine personnel et familial de l’entrepreneur, la loi a opté pour le cloisonnement du patrimoine professionnel en organisant la création d’un patrimoine d’affectation (1) et son évolution dans le temps (2).

1 – La création du patrimoine d’affectation

6. Dispositif créé en sus de la déclaration d’insaisissabilité déjà en vigueur [23] et réservé aux entrepreneurs individuels [24] et aux auto-entrepreneurs [25], le patrimoine d’affectation est défini par l’article L526-6 du Code de commerce qui dispose que : « ce patrimoine est composé de l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter ».

7. Deux catégories de biens sont ainsi visées par le texte : les biens nécessaires et les biens utiles.

Les biens nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle, c’est-à-dire ceux dont la disparition rend toute exploitation impossible [26], doivent obligatoirement [27] être intégrés dans le patrimoine d’affectation. Le texte suppose donc que l’entrepreneur soit d’ores et déjà titulaire des biens nécessaires à l’exercice de son activité [28]. Or, s’agissant d’un fonds de commerce qu’il se proposerait de créer mais qui n’existe pas encore faute d’une clientèle réelle et actuelle, la loi n’a pas prévu de système de libération progressive des actifs [29], se contentant de constater l’évolution du patrimoine affecté par des déclarations complémentaires [30].

L’affectation des biens utiles à l’activité professionnelle, c’est-à-dire ceux utilisés sans pour autant être indispensables, est laissée à l’appréciation de l’entrepreneur. S’agissant d’une simple faculté, celle-ci peut-elle faire l’objet de critiques de la part des créanciers tant professionnels que personnels ? Il semble que la contestation soit permise, et qu’il reviendra alors aux juges du fond « d’apprécier la composition des sous-ensembles patrimoniaux » « ce qui n’est pas un gage de sécurité juridique » [31].

Sous une apparente simplicité, le texte soulève plus d’interrogations qu’il n’apporte de certitudes. Tout d’abord, la distinction du nécessaire et de l’utile renvoie [32] au critère fiscal utilisé pour définir l’actif professionnel des titulaires de bénéfices non commerciaux (BNC) alors même que les périmètres ne se superposent pas [33]. Ensuite, la définition légale retenue n’inclut pas nécessairement tous les biens inscrits à l’actif du bilan comptable d’une entreprise individuelle préexistante [34]. Enfin, le texte vise s’agissant des deux catégories : « les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire ». S’il apparait que le législateur ait voulu ouvrir largement le patrimoine d’affectation, cette énumération soulève nombre d’interrogations quant aux droits personnels ou aux obligations notamment [35]. Seul le cas des biens indivis ou communs fait l’objet d’un traitement légal.

8. L’article L526-11 du Code de commerce en précisant les formalités spéciales d’affectation des biens communs ou indivis, l’accord exprès du coïndivisaire ou du conjoint et leur information préalable sur les droits des créanciers, autorise nécessairement leur entrée dans le patrimoine professionnel. Il s’agit d’une solution réaliste, la fortune conjugale étant le plus souvent engagée dans l’affaire de l’entrepreneur marié. Or, aucune ordonnance n’est venue assurer la coordination entre le nouveau dispositif de l’EIRL et le droit des régimes matrimoniaux [36], alors même que les postulats de la loi heurtent de front les principes élémentaires qui gouvernent le patrimoine conjugal [37] dont la protection est recherchée par le nouveau dispositif. La plus grande prudence s’impose.

9. Les articles L526-7 à 526-11 du Code de commerce organisent la procédure d’affectation et imposent des formalités contraignantes, voire coûteuses qui répondent à un double objectif : assurer la publicité de la constitution et apprécier la consistance et la réalité du patrimoine d’affectation.

La publicité est d’une part assurée par la dénomination que doit utiliser l’entrepreneur individuel incorporant son nom et la mention « EIRL » [38] et d’autre part par une déclaration au registre de publicité légale auquel l’entrepreneur individuel est tenu de s’immatriculer [39].

L’appréciation du patrimoine affecté résulte de l’obligation faite à l’entrepreneur de produire un état des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle. La loi prévoit alors des règles spéciales concernant l’affectation des biens de valeur ou des immeubles.

Concernant les biens dont la valeur serait supérieure à 30 000 €, l’article L526-10 du Code de commerce prévoit l’intervention d’un commissaire aux comptes, un expert comptable, une association de gestion ou un notaire, et dispose que l’entrepreneur engage sa responsabilité sur l’ensemble de son patrimoine en l’absence d’évaluation ou en cas de déclaration supérieure au montant proposé par le tiers évaluateur à hauteur de la différence entre la valeur réelle ou proposée et la valeur déclarée, pendant cinq ans.

Par ailleurs, l’affectation d’un bien immobilier ou d’une partie d’un tel bien exige l’intervention d’un acte notarié et l’accomplissement de formalités de publicité.

Il apparait dès lors que les critiques formulées notamment à l’encontre de l’EURL [40] et justifiant son échec ne trouvent pas de solution dans le dispositif de l’EIRL. La création d’un patrimoine d’affectation apparait d’ores et déjà complexe, non sans danger et coûteuse. Il n’est pas certain que les règles visant à régir son évolution soient de nature à compenser ces défauts.

2 – L’évolution du patrimoine d’affectation

10. Si les articles L526-15 à 526-17 du Code de commerce organisent les situations de disparition ou de transmission du patrimoine affecté, la question de son évolution reste largement incertaine.

11. L’affectation patrimoniale disparait, en vertu de l’article L526-15, du fait du décès de l’entrepreneur individuel, sous réserve d’une dévolution successorale dérogatoire, ou en cas de renonciation. Dans les deux cas, le patrimoine de l’entrepreneur se trouve réunifié [41] à l’égard des créanciers futurs, mais demeure efficace à l’égard des créanciers antérieurs le temps de la liquidation et du règlement du passif [42].

La loi a prévu la transmission du patrimoine affecté à cause de mort [43], entre vifs à titre gratuit ou onéreux [44]. La succession avec repreneur familial ne fait pas l’économie des difficultés pratiques. Tout d’abord, la loi n’a pas prévu le concours d’héritiers intéressés à la reprise. Ensuite, il semble que le patrimoine affecté soit envisagé comme un tout indivisible, alors même que la loi prévoit « la reprise du patrimoine affecté, le cas échéant après partage et vente de certains biens affectés pour les besoins de la succession » [45]. Il semble donc que la déclaration de reprise par l’héritier repreneur doive mentionner ces modifications. Enfin, la composition, l’origine et la nature des éléments d’actifs et passifs peuvent compliquer l’opération [46].

Quant aux hypothèses de transmission à titre onéreux, la loi cherche à les simplifier. Ainsi, la cession comme l’apport en société s’opèrent-ils sans novation et en se dispensant des règles applicables à la cession de fonds de commerce.

12. La loi tend à méconnaitre deux situations pourtant en pratique essentielles. D’une part, rien n’est prévu quant à une transmission partielle ou progressive de l’EIRL. L’anticipation successorale, si elle reste possible par la voie de la donation ou de la donation-partage [47], ne s’en trouve pas moins rigidifiée [48].

D’autre part, des incertitudes demeurent quant à l’évolution dans le temps du patrimoine affecté. La règle de l’article L526-14 selon laquelle les comptes annuels, à compter de leur dépôt, « valent actualisation de la composition et de la valeur du patrimoine affecté » ne peut suffire s’agissant des biens soumis à évaluation pour des questions d’opposabilité aux créanciers. Or, l’obligation de déclaration complémentaire à peine d’inopposabilité semble difficilement conciliable avec les principes de rapidité et de sécurité des affaires [49]. En outre, la lourdeur de la procédure n’incite pas à une gestion dynamique [50] et tend à figer le patrimoine affecté [51].

Par ailleurs, en l’absence de texte organisant la coexistence de l’EIRL et d’un régime matrimonial communautaire [52], l’évolution du patrimoine affecté est susceptible de heurter la loi conjugale [53].

13. La consécration du patrimoine d’affectation par la loi du 15 juin 2010, qui n’est exempte ni de difficultés, ni d’incertitudes, n’a d’autre fin que de limiter la responsabilité de l’entrepreneur individuel.

B – LIMITER LA RESPONSABILITÉ DE L’ENTREPRENEUR INDIVIDUEL

14. La technique de l’affectation patrimoniale est choisie par la loi du 15 juin 2010 dans le but de limiter la responsabilité de l’entrepreneur [54] et de protéger ses biens en cas de faillite [55]. Néanmoins, pour que la technique soit efficace, encore faut-il que l’entrepreneur respecte un certain nombre d’obligations (1) qui détermineront le gage des créanciers professionnels (2).

1 – Les obligations de l’entrepreneur

15. Les obligations de l’entrepreneur sont le prix de l’affectation, même si elles alourdissent le mécanisme. Tout d’abord, l’entrepreneur a l’obligation d’utiliser une dénomination incorporant son nom et la mention « EIRL » [56] dans le but d’informer les tiers du statut de l’entreprise. Ensuite, l’entrepreneur a l’obligation de tenir une comptabilité autonome [57]. En effet, en l’absence de personnalité morale de l’entreprise, seule la comptabilité permet de vérifier qu’il existe une dissociation entre l’activité domestique et l’activité professionnelle [58]. L’entrepreneur supporte à cet égard des obligations proches de celles des commerçants en termes de documents à fournir et de dépôt [59]. Enfin, l’entrepreneur a l’obligation d’ouvrir un compte bancaire séparé pour l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, et autant de comptes bancaires distincts qu’il a constitué d’affectations [60].

16. Le non-respect de ces obligations est sanctionné par une reconsolidation du patrimoine de l’entrepreneur qui montre que la compartimentation patrimoniale n’est pas parfaite [61].

La reconsolidation du patrimoine de l’entrepreneur est partielle à l’égard des créanciers personnels en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté. Dans cette hypothèse, l’article L523-12 al. 9 du Code de commerce prévoit que leur droit de gage « peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos ». Cette disposition laisse les commentateurs [62] perplexes, le bénéfice n’étant pas un bien, donc pas saisissable.

La reconsolidation du patrimoine de l’entrepreneur est totale au bénéfice des créanciers professionnels en cas de fraude [63] ou de manquement grave aux règles de la séparation des patrimoines ou aux obligations comptables et bancaires [64]. La fraude fiscale [65] et la fraude sociale [66] sont sanctionnées de la même manière, le fisc comme les organismes de sécurité sociale ayant alors comme gage l’intégralité du patrimoine de l’entrepreneur.

17. Sous réserve du respect des règles d’affectation obligatoire [67], des obligations comptables et bancaires, de l’absence de fraude, la liberté de l’entrepreneur l’emporte en matière d’affectation comme en matière de désaffectation ou de mouvements intra-patrimoniaux et de détermination du sort des revenus [68], ce qui n’est pas sans incidence sur le gage des créanciers.

2 – Le gage des créanciers professionnels

18. L’objectif du nouveau statut est de limiter le gage des créanciers professionnels au patrimoine affecté. La technique choisie est inverse de celle de l’insaisissabilité [69] qui consiste à identifier certains biens du patrimoine de l’entrepreneur pour les rendre insaisissables [70]. Là, l’ensemble du patrimoine affecté, mais seulement le patrimoine affecté en principe, est réservé aux créanciers professionnels. L’affectation est donc opposable de plein droit aux créanciers postérieurs à son dépôt [71]. Mais, l’affectation est également opposable aux créanciers dont les droits sont nés avant ce dépôt, à la condition que l’EIRL le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe les créanciers, dans des conditions fixées par voie réglementaire, qui peuvent alors former opposition en justice à cette opposabilité [72].

Autrement dit, une fois l’affectation réalisée, le droit de poursuite des créanciers professionnels est limité au patrimoine affecté et le gage des créanciers privés est limité au patrimoine non affecté [73]. Néanmoins des interrogations subsistent quant à la consistance de ces masses.

19. Concernant les créanciers professionnels, rien ne les assure de la consistance du patrimoine affecté, si ce n’est l’obligation d’actualisation annuelle de sa composition et de sa valeur [74]. Contrairement au capital social [75] qui est par nature intangible, le patrimoine est mouvant et varie au gré de la bonne ou mauvaise fortune de l’entreprise [76] ; des biens nouveaux peuvent y entrer, tout comme des biens existants peuvent en sortir. La loi garde le silence quant à la subrogation automatique des nouveaux biens acquis en remplacement de biens originellement intégrés dans la déclaration d’affectation [77].

Concernant les créanciers personnels, ils doivent se contenter du patrimoine non affecté. Or, l’article L526-18 du Code du commerce dispose que « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée détermine les revenus qu’il verse dans son patrimoine non affecté », et ce, quand bien même se trouveraient affectés des biens communs ou indivis. Les créanciers personnels, y compris ceux qui sont titulaires d’une obligation alimentaire, sont donc soumis au bon vouloir de l’entrepreneur quant à l’augmentation de leur droit de gage [78]. La nouvelle structure d’EIRL peut ainsi être source de nombre de désillusions.

 II – LES DÉSILLUSIONS DE L’EIRL

20. Considérant que le principe d’unicité du patrimoine n’était qu’un principe juridique comme un autre auquel il était possible de porter atteinte [79], que l’hostilité à l’égard du patrimoine d’affectation avait cédé [80] avec l’introduction en droit français de la fiducie [81], la loi du 15 juin 2010 a donné vie à l’EIRL créant un véritable cataclysme, une rupture juridique (A) mais aussi économique (B).

A – UNE RUPTURE JURIDIQUE

21. En consacrant le patrimoine d’affectation, la loi nouvelle sonne la fin du principe d’unicité du patrimoine auquel notre droit reste très attaché (1) et déséquilibre du coup l’ensemble du droit patrimonial de la famille (2).

1 – La fin du principe d’unicité du patrimoine

22. La théorie classique du patrimoine que l’on doit à Aubry et Rau [82], fait un lien nécessaire entre la personne et le patrimoine. Elle repose sur le triptyque suivant : « le patrimoine étant une émanation de la personnalité et l’expression de la puissance juridique dont une personne se trouve investie comme telle, il en résulte : que les personnes physiques ou morales peuvent seules avoir un patrimoine ; que toute personne a nécessairement un patrimoine, alors même qu’elle ne possèderait aucun bien ; que la même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine dans le sens propre du mot » [83].

La force de cette conception tient avant tout à sa simplicité et à la qualité des phrases qui la décrivent [84]. La vision du patrimoine qu’elle propose est « parée des vertus cardinales de la stabilité et de l’intangibilité » [85].

Pour autant, si elle est inscrite très profondément dans la manière de concevoir le droit et toujours enseignée, elle n’est pas exempte, sinon de critiques, du moins d’incertitudes [86]. Quelques lois récentes ont ainsi pu s’écarter des préceptes de la théorie classique en instituant la fiducie [87] ou encore l’insaisissabilité de certains biens [88]. Poursuivant des objectifs proches de cette dernière, la déclaration d’affectation constitue un grand pas de franchi [89].

23. En affirmant que « tout entrepreneur peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d’une personne morale », l’article L526-6 du Code de commerce renonce au principe d’unicité du patrimoine et dissout le lien entre la personne et son patrimoine.

Or, la théorie classique du patrimoine irrigue l’intégralité du droit des biens et une grande partie de l’ensemble du droit civil : « Que l’on malmène la conception classique du patrimoine et c’est l’ensemble du droit des personnes, du droit des obligations et du droit des biens qui en souffrira, ce sont les concepts fondamentaux de sujet de droit, de propriété qui en seront bouleversés » [90]. La doctrine civiliste n’a pas manqué de réagir [91].

24. Pourtant, ce n’est pas tant la fin [92] du principe d’unicité du patrimoine qui est reprochée au législateur, mais le manque de réflexion [93] et l’absence de coordination [94] avec les autres branches du droit civil concernées par la notion de patrimoine, en particulier le droit patrimonial de la famille.

2 – Le déséquilibre du droit patrimonial de la famille

25. La famille, dont il convient d’assurer la protection, a été l’un des arguments utilisés par les promoteurs de l’EIRL [95]. Pourtant, le droit des régimes matrimoniaux, ainsi que le droit des successions, ont disparu du champ de l’habilitation du gouvernement à intervenir par ordonnance [96], sans que l’on puisse déterminer s’il s’agit d’un oubli ou d’une volonté délibérée [97]. Or, s’il est un domaine du droit civil où le lien entre personne et patrimoine est au cœur du sujet, c’est bien celui des successions et des libéralités [98], et celui des régimes matrimoniaux qui a vocation à organiser les rapports patrimoniaux des époux. C’est donc à l’aune de ces deux branches du droit patrimonial de la famille qu’il convient d’éprouver le nouveau statut.

S’agissant du droit successoral, le législateur ne l’a pas totalement ignoré [99] et la reprise du patrimoine affecté dans la succession ou par la donation semble réalisable, même si elle doit se faire au prix d’un changement de culture juridique [100].

S’agissant du droit conjugal en revanche, la confrontation avec l’EIRL est plus complexe, alors même que le législateur n’a pas ignoré la possibilité d’intégrer des biens communs ou indivis dans la déclaration d’affectation [101].

Si le patrimoine affecté ne comporte que des biens propres à l’époux apporteur, la situation parait simple. Pourtant se pose le problème des fruits des biens propres, considérés par le droit des régimes matrimoniaux comme des biens communs [102] et dont la communauté peut être privée [103], l’entrepreneur individuel décidant seul des revenus qu’il verse à son patrimoine non affecté [104]. Il ne fait pas de doute que l’entrepreneur cherche à alimenter le patrimoine affecté pour assurer la viabilité et la continuité de son activité professionnelle [105]. Mais alors, la communauté s’en trouve réduite d’autant.

Que dire lorsque l’affectation professionnelle comporte des biens communs, parce que ceux-ci s’avèrent nécessaires à l’exploitation [106]. D’une part, l’époux commun en biens ne pourra s’opposer à cette affectation qui lui sera alors simplement déclarée inopposable [107] et perd la possibilité d’affecter le même bien à sa propre exploitation [108] ; d’autre part, les règles de répartition des pouvoirs issues des régimes matrimoniaux s’en trouvent modifiées [109].

Enfin, la liquidation des intérêts conjugaux étant ignorée par la loi, l’EIRL risque fort de ne pas résister à la rupture du couple [110].

Par ailleurs, si la loi a vocation à préserver le patrimoine familial des attaques des créanciers professionnels et des risques de déconfiture [111], il convient de noter qu’elle opère le même cantonnement des créanciers personnels au seul patrimoine non affecté. Or, parmi les créanciers personnels de l’entrepreneur figurent en bonne place les créanciers familiaux, notamment d’aliments, qui voient échapper à leur droit de gage ce qui constitue le plus souvent l’essentiel de la fortune de leur débiteur [112]. Tout au plus pourront-ils exercer un recours sur le bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos [113]. Des doutes subsistent donc sur la réelle protection dont bénéficie la famille du fait du statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

26. En réalité, la doctrine reproche au législateur de ne pas être allé au bout de sa logique [114] qui consisterait à faire de l’EIRL une universalité juridique. En effet, silence est gardé quant à la nature du patrimoine affecté et la qualité d’universalité ne lui est pas reconnue [115]. Ne s’agissant que d’une affectation, celle-ci n’entraine aucun effet translatif de propriété et le crédit de la fortune conjugale comme les créanciers personnels peuvent être sacrifiés.

L’élaboration du statut et du régime de l’EIRL s’est en réalité faite par une sorte de copier-coller du régime de l’EURL, la personnalité morale en moins [116]. Or, le paradigme sociétaire ne suffit pas à expliquer l’échec de cette dernière et le contournement de la limitation de responsabilité par des créanciers soucieux de garantir leurs investissements y est pour beaucoup [117]. On peut dès lors s’interroger sur la capacité de l’EIRL à réussir là où son modèle a échoué.

B – UNE RUPTURE ECONOMIQUE

27. Le risque est inhérent à l’entreprise. Dans une approche managériale, entreprendre consiste en effet en premier lieu à repérer des opportunités de développement, puis à prendre les risques nécessaires pour créer l’activité nouvelle correspondante. Le risque est l’essence de l’activité économique [118]. Il est la contrepartie de la possibilité de s’enrichir que donne la création d’une entreprise à son propriétaire [119]. L’entrepreneur doit rester entreprenant et courir les risques de la ruine pour se mesurer à celui de la réussite [120]. Pour autant, la société contemporaine est de plus en plus adverse au risque [121] et conduit au paradoxe consistant à encourager les individus à entreprendre tout en cherchant à restreindre l’incidence de cette entreprise en termes de responsabilité [122]. Autrement dit, il s’agit de permettre à ceux qui n’ont pas vraiment l’esprit d’entreprise, d’entreprendre tout de même [123]. On peut d’ores et déjà douter du succès de l’entreprise !

Le slogan « entreprendre sans risque » [124] est au cœur des réformes qui se sont succédées [125] ces dernières années, conduisant à abaisser significativement le niveau de risque de l’entreprise, avec notamment le principe d’absence de reprise des poursuites après la clôture pour insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire [126]. Avec la création de l’EIRL, le législateur va encore plus loin en cloisonnant de la façon la plus étanche possible le ou les patrimoines professionnels du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel espérant ainsi résoudre d’une part le conflit qui oppose naturellement l’entrepreneur soucieux de protéger son patrimoine à ses créanciers désireux de se garantir contre le risque de non remboursement de leurs créances [127] et d’autre part l’équation impossible entre une protection patrimoniale efficace de l’entrepreneur individuel et le maintien du crédit à son profit [128].

C’est donc sous ces deux aspects que sera mise en cause la rupture économique introduite par la loi du 15 juin 2010. En effet, apparaissent d’ores et déjà des brèches dans le cloisonnement patrimonial (1) qui ne pourront que s’accentuer, la structure nouvelle se heurtant à la question récurrente de l’accès au crédit (2).

1 – Des brèches dans le cloisonnement

28. En dépit de l’objectif annoncé par le législateur et de l’illusion créée d’un cloisonnement parfaitement étanche des patrimoines de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, de nombreuses brèches apparaissent, qu’elles soient prévues par la loi elle-même ou qu’elles résultent de la mise en œuvre du droit des procédures collectives.

L’article L526-12 du Code de commerce dispose en effet que « l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l’article L526-6 ou aux obligations prévues à l’article L526-13 ». A l’inverse, le même texte poursuit : « en cas d’insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créanciers mentionnés au 2° du présent article peut s’exercer sur le bénéfice réalisé par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos ». La compartimentation patrimoniale n’est donc pas, dès l’origine, parfaite [129]. L’EIRL sera mise en échec du fait de la faute de l’entrepreneur, l’unicité du patrimoine devenant donc la sanction [130] en cas de manquement grave aux règles d’affectation ou aux obligations du Code de commerce et en cas de fraude [131] en vertu de la maxime Fraus omnia corrumpit. Il est logique de retrouver la fonction comminatoire de l’unicité du patrimoine également en cas de difficultés de l’entreprise individuelle [132].

L’ordonnance du 9 décembre 2010 [133] portant adaptation du droit des procédures collectives à l’EIRL [134], a permis l’introduction de cette dernière en droit français [135]. Ont donc été prévues des règles spécifiques en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une EIRL. Ainsi, le cloisonnement patrimonial se retrouve-t-il dans le cantonnement de la procédure. La trilogie « un débiteur, un patrimoine, une procédure » disparait pour être remplacée par « un débiteur, des patrimoines, des procédures » [136]. Pour autant, le législateur n’est pas allé jusqu’au bout de sa logique et le décloisonnement reste de mise dans certaines hypothèses.

D’une part, le décloisonnement est prévu en cas de faute grave [137] de l’entrepreneur ou de fraude [138]. Il semblerait que la disparition de l’affectation ne bénéficie qu’aux seuls créanciers à l’égard desquels l’entrepreneur aura manqué à ses obligations sans que le décloisonnement n’aille atteindre un éventuel autre patrimoine affecté à une activité professionnelle distincte [139]. Les questions de mise en œuvre de cette hypothèse ne sont pas réglées [140].

D’autre part, le législateur a créé une action en réunion des patrimoines [141], qui n’est autre qu’une reprise de la confusion des patrimoines. Selon la jurisprudence, la confusion des patrimoines repose sur deux critères qui n’ont pas besoin d’être cumulatifs : l’imbrication des comptes et les flux financiers anormaux [142]. Si le premier critère ne fait pas de doute l’article L526-13 alinéa 3 du Code de commerce imposant l’ouverture d’un compte bancaire dédié à l’activité et l’alinéa 1^er du même article la tenue d’une comptabilité autonome ; le second critère est plus délicat, l’entrepreneur déterminant librement les revenus qu’il verse dans son patrimoine domestique selon l’article L526-18 du Code de commerce. La frontière entre le flux financier normal et le flux financier anormal est donc assez floue, alors même que les conséquences peuvent être lourdes pour l’entrepreneur.

Enfin, pour terminer sur les procédures collectives, l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée peut également se voir frappé de faillite personnelle ou de banqueroute [143].

En dépit de l’objectif affiché de cloisonnement étanche des patrimoines de l’entrepreneur, l’affectation ne résiste pas toujours, que l’entreprise soit in bonis ou en difficulté, sauf à respecter scrupuleusement un formalisme assez lourd. Il n’en reste pas moins que les créanciers, soucieux de protéger leurs créances, tenteront également de faire renoncer l’entrepreneur à l’affectation [144], à tout le moins de la contourner, avant de lui accorder leur crédit.

2 – L’achoppement récurant de l’accès au crédit

29. Le succès du nouveau régime de l’EIRL est nécessairement dépendant de la solution donnée par le législateur à l’impossible équation entre une protection patrimoniale efficace de l’entrepreneur et le maintien du crédit à son profit [145]. Or, le crédit est assurément indissociable des sûretés : « sûretés traquées, crédit détraqué » [146]. Pourtant, l’ordonnance n°2010-512 du 9 décembre 2010 n’est pas venue harmoniser le droit des sûretés avec les règles nouvelles de l’EIRL. La question des sûretés reste entière alors même que le législateur oriente sa réflexion vers le recours à des organismes institutionnels de cautionnement [147].

30. Dès le début des travaux préparatoires, M. Novelli estimait que la solution reposait sur le recours au cautionnement solidaire d’organismes tels Oseo [148] à hauteur de 70 % pour les prêts à la création et des garanties plus faibles pour les autres types de prêts, moyennant une rémunération de 1,20 % de l’encours du prêt [149]. Afin d’assurer l’efficacité de cette solution et d’éviter le recours à des garanties complémentaires par les créanciers, le gouvernement a conclu le 31 mai 2011 une « Charte pour l’accès au crédit des EIRL » avec la Fédération bancaire française et les principaux réseaux bancaires [150]. Ce texte invite les futurs partenaires financiers des EIRL [151] « à ne pas exiger de sûretés réelles sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur, ni de sûreté personnelle sur l’entreprise ou sur un tiers, s’ils mettent en œuvre les solutions de cautionnement et de contre-garantie prises par les sociétés de caution mutuelle avec ou sans l’appui d’Oseo » [152]. Deux remarques s’imposent [153].

En premier lieu, pour séduisant qu’il soit sur le papier, le recours aux organismes de cautionnement n’est pas exempt de critiques. Il consiste d’une part à déplacer la charge du risque des entreprises sur d’autres opérateurs. Un auteur a pu estimer alors que « l’EIRL est paradoxalement une institution anti-économique qui a pour but espéré de relancer l’économie » [154]. Il présente d’autre part l’apparence d’une mesure d’étatisation de la garantie qui manque de popularité auprès des entrepreneurs [155].

En second lieu, l’accord conclu sous-tend qu’en dehors d’un recours aux organismes de cautionnement mutuel, il est loisible aux créanciers de solliciter des sûretés en garantie de leurs créances ; alors même que la logique de l’EIRL aurait dû conduire à la prohibition pure et simple de telles sûretés [156].

31. Dans le silence des textes [157] et en dépit du vœu des pouvoirs publics [158], rien ne semble s’opposer en droit à la prise de sûreté sur les éléments composant le patrimoine privé de l’entrepreneur [159]. Si la prohibition du contrat avec soi-même [160] interdit que l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée garantisse les dettes relatives au patrimoine affecté par un cautionnement permettant d’atteindre le patrimoine non affecté [161], rien n’interdit aux créanciers de solliciter des garanties pour pallier le risque de non recouvrement de leurs créances afférentes à l’exploitation professionnelle, garanties sur des biens affectés [162] ou personnels [163].

32. Finalement, l’EIRL ne souffre-t-elle pas des mêmes maux que l’EURL ? La limitation de responsabilité tombe dans les mêmes situations et les créanciers professionnels ne manqueront pas, chaque fois que cela leur sera possible, de la contourner en se faisant accorder des sûretés. Economiquement, il n’est pas possible de trouver du crédit sans fournir de garanties [164], sauf à constituer une affectation patrimoniale suffisamment pourvue [165].

33. Conçue pour favoriser la création d’entreprise et surfer sur la vague du succès du régime de l’auto-entrepreneur [166], l’EIRL n’a convaincu ni la doctrine [167], ni la pratique [168]. Le nouveau statut se voulait révolutionnaire dans ses fondements juridiques – abandonnant la théorie classique de l’unicité du patrimoine – et dans ses conséquences pratiques – faisant croire qu’il était enfin possible d’entreprendre sans risque -. Il semble pourtant que ses seuls attraits soient limités à l’optimisation fiscale permise par l’option à l’impôt sur les sociétés et la cession de patrimoine [169]. Pour le reste, l’EIRL semble plus dangereuse qu’autre chose. En tout état de cause, elle semble plus utile à ceux qui n’en ont pas besoin [170] !

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